内容提要：“特别法优于一般法”，是与“上位法优于下位法”、“后法优于前法”相并列的法律基本适用规则之一。我国《立法法》第83条规定，既是我国法律首次对“特别法优于一般法”规则的明文确认，也是首次对“特别法优于一般法”规则适用条件的设定。但这一规定同时又引发出三个疑难问题：(1)如何理解“同一机关”?(2)如何理解法与法之间的“不一致”?(3)如何识别“特别规定”与“一般规定”?文章试对这三个事关该规则适用条件的理论及实践问题进行探讨，以推进对这些至今尚未引起人们重视的问题的研究。
关键词： 特别法 一般法 适用条件 适用难题
“特别法优于一般法”(也称为“特别法优于普通法”)，是与“上位法优于下位法”、“后法优于前法”相并列的法律基本适用规则之一。该规则起源于罗马法的古典时期，由罗马法学家伯比尼安(Papinianus)首先提出[1]，其拉丁文的表述是Lex specialis derogat legi generali，通常也简称为“特别法规则”(lex specialis)，系指公法权力主体在实施公权力行为中，当一般规定与特别规定不一致时，优先适用特别规定。它不仅见诸于法理学说，更是国际法、刑法、民法、行政法等法律适用的一项重要规则。《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定……”这是我国法律首次对“特别法优于一般法”规则的明文确认，也是首次对“特别法优于一般法”规则适用条件的设定。但我们必须看到，这一条文中有三个事关该规则准确适用的疑难问题必须解决，那就是：如何理解“同一机关”?如何理解法与法之间的“不一致”?如何识别“特别规定”与“一般规定”?
一、如何理解“同一机关”?
《立法法》第83条特别使用了“同一机关制定”的字眼，立法本意是要给规则设置一个明确的适用范围，强调规则只适用于“同一机关”制定的法律规范之间，非同一机关制定的法之间即便不一致，也不适用“特别规定优于一般规定”。但究竟什么是“同一机关”，《立法法》本身没有作出回答，至今也没有法学著述或实务部门专门对此作出过权威、统一、明确的解释。“同一机关”究竟是指“同一层级的机关”、“同一系统的机关”、“同一职能的机构”还是“某一特定的组织”抑或是其他?究竟“同一”到什么程度?这是值得探讨的。
(一)“同一机关”的内涵界定
“机关”一词在《立法法》中共出现30次，概括起来有两层含义：一是指与其他组织、团体、个人相区别的国家机关。依照我国《宪法》第三章关于国家机构的规定，国家机关包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关。二是指特定的国家机关。《立法法》中主要提及了三类特定机关：(1)制定机关，“制定机关”一词在《立法法》中出现9次，其含义可理解为：具有制定法律、行政法规、地方性法规(自治条例、单行条例)和规章的国家机关与被授权组织，具体包括各级立法机关(狭义的)、国务院及其部委直属机构、特定人民政府(省、自治区、直辖市政府和较大的市政府)以及具有独立行政管理职能的工作部门;(2)裁决机关，包括全国人大常委会、国务院和制定机关;(3)备案机关，包括全国人大常委会、地方人大常委会、特定人民政府、被授权组织。可见，立法法中所称的机关，是指具有法律规范制定权的组织。
据此，笔者认为，《立法法》中的“同一机关”即为“同一制定机关”;换言之，同一机关制定的法律规范之间实质上是“同一制定机关”的法律规范之间。其同一性应理解为“同一个”或“同一名称”的机关，而不是“同一层级”、“同一系统”或“同一职能”的机关，比如国务院各部委、直属机构之间属于同一层级的机关，制定的部门规章也具有同等的法律效力，但不是同一个机关或同一名称的机关。
在《立法法》颁布前，法理上一般认为“特别法规则”适用于“同位法”之间。从该规则的本原含义及国外通用的适用条件来看，一般也都没有把适用条件限定在“同一机关”制定的法之间。但需要指出的是，同位阶法与同一机关制定的法之间是不等同的，同位阶的法不限于同一机关制定的，不同机关制定的法也有属于相同位阶的，如国务院不同部门制定的规章之间。《立法法》确立“同一机关”这一适用条件，更符合我国立法主体多层次性和法律体系复杂性的实际情况，按照这一规定，“特别法优于一般法”规则只能适用于同一机关制定的法之间。
(二)回应实践中的难题——全国人大与全国人大常委会是否属于同一机关?
由于《立法法》对“同一机关”表述不清楚，没有写明它究竟是指哪些具体机关，因而造成了理解与适用上的不确定，尤其表现在：实务部门和理论界对全国人大与全国人大常委会是否是同一机关，两者制定的法律之间发生冲突时能否适用“特别法优于一般法”规则等问题，存在不同理解。
在《立法法》中，全国人大常委会被称为机关，把其内设的具体工作部门称为机构。从其措词及用意上看，“机关”与“机构”是有区别的。“机构”一词在《立法法》中出现13次，主要指人大常委会的工作机构、国务院法制机构和直属机构。可见，机构与机关之间一般具有行政隶属关系，而机构通常是指没有独立行政管理职能的内设工作部门(国务院直属机构例外)。一种观点认为全国人大常委会是全国人大的常设机构，前者隶属于后者，所以两者是同一机关。笔者认为，在立法法中机关与机构的本质区别在于有无制定法律规范的权限，即“同一机关”中的机关是从有无立法权限的层面进行界定和区分的，全国人大与全国人大常委会都是有独立立法权限的组织，而且名称不同，根据前文对“同一机关”含义的界定可知，两者不属于同一机关。
除此之外，两者还体现为以下不同：第一，立法权限不同。尽管全国人大与全国人大常委会均属于立法机关，但两者的立法权限不同。《立法法》对全国人大与全国人大常委会之间的立法权限进行了划分，从其内容看，人大制定基本法律，人大常委会制定除此以外的其他法律。第二，效力等级不同。基本法律具有原则性和全局性，是在一个部门中规定的起到基准作用的法律。在制定法律的时候，任何单行法的规定，都不能违背基本法的基本原则;而且在制定程序上，基本法律比其他法律更为复杂和正式。第三，立法权性质不同。根据《宪法》第67条、《立法法》第7条第3款规定，在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会可以对人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。其实质是对人大基本法的修改权。从权力位阶构造看，立法修改权位阶低于立法制定权，所以行使立法修改权时应当受到限制，不能违背立法制定权确立的基本精神和原则。况且，人大常委会的修改权是依据宪法和立法法的授权而确立的。但需要特别指出的是，经人大常委会修订的基本法律条文，它是基本法律整体不可分割的一部分，其效力仍等同于基本法律。如婚姻法最初是由人大制定的，后由人大常委会修订，经修订的婚姻法仍应视为是人大制定的基本法律。
综上所述，笔者认为，我国法律适用实践中争议颇多的《婚姻法》和《母婴保健法》之间的婚检冲突，《行政处罚法》与《道路交通安全法》之间就“200元以下可否当场作出处罚决定”的冲突，因它们分别是全国人大与全国人大常委会制定的法律，即不属于同一机关制定的法律，所以不适用特别法规则。
二、如何理解法与法之间的“不一致”?
《立法法》第83条对规则设置的第二个适用条件是：特别规定与一般规定对同一事项的规定不一致。如何理解和判别法律规范之间的“不一致”?这又是一个法律适用实践中不可回避的问题。
(一)“不一致”词义辨析
“不一致”的英文是inconsistent，仅从词义上分析，它包含三层意思：(1)有差异的;(2)缺乏一贯性;(3)不和谐。就法律内涵而言，不一致是指法律规范对同一调整对象作出了不同的规定，它是一种客观上的不相同和实质意义上的不兼容。另外，不一致也是指同位法或准同位法之间具有可协调性的冲突，即同一位阶的法律规范在客观上仍然是冲突的，但这种冲突一般是立法者有意安排的，本质上是可以调和的[2](P157—158)。可见，“不一致”是一种通过法律适用规则可以得到解决的冲突。《立法法》中也多处使用了“相抵触”一词，“不一致”与“抵触”之间又有何联系与区别呢?“抵触”一词相对应的英文是contravene，源自拉丁文contrvenre，意谓“反对”。从词义上看，“抵触”含有违背违反、抵触矛盾、反对相反之意，可用于多个领域。如在物理学上，“抵触”是指两个物体同时欲占领同一空间而发生的情形。从法学意义上讲，相抵触是指调整同一对象的法律规范之间“有你无我、有我无你”式的不相容性，一般用在异位法之间[2](P214)。
习惯上我们把异位法之间相抵触和同位法之间不一致的情形概称为法律规范冲突。从技术上讲，冲突是指两个(或更多)的法律规范不能同时适用。不是每一个分歧都包含冲突，但是，内容上的不相容是冲突的主要条件[3].“不一致”与“相抵触”的共同含义都在于不相容，但“抵触”结果即无效，表现为排斥性的不相容。“不一致”的结果并不必然导致其中一个或其余几个法律规范是无效的，即表现为择一性的不相容。为更好地理解和把握“不一致”的含义，还有必要立足于法律适用实践对“不一致”的表现样态作进一步的审视和判断。
(二)“不一致”在法律适用中的表现类型
假如用两个圆代表同一个问题上的两个法律规范，则这两个规范作用于同一事项所产生的法律后果之间的关系，一般可以用两个圆的四种位置关系来概括和表述，即重合、包含、相交和相离关系：(1)重合关系。同一事项上存在多个条文规定，无论选择哪一个，其法律后果是一样的，不会造成适法上的困境，所以也不构成法律规范的冲突。这类情形一般见诸于刑法体系中。(2)包含关系。一方是在另一方范围中作出的更加明确具体的规定;或是一方对另一方规定的补充和拓展。如《行政复议法》第29条第2款是对《国家赔偿法》第9条内容的补充规定。(3)相交关系。瑞士巴塞尔大学法学教授厄恩斯特。克拉姆(Ernst Kramer)博士认为，特别法与一般法之间关系有两种：理想的特别关系(Ideales Spezilit?tsverh?ltnis)和虚假的特别关系(Unechtes Spezilit?tsverh?ltnis)。理想的特别关系就是包含关系，虚假的特别关系即现实中的关系，是两者交叉的关系，但这是一种例外情况[4].如《广告法》第38条与《消费者权益保护法》第39条在规定广告经营者的责任范围上存在交叉冲突。(4)相离关系。两者通常是一种南辕北辙式的不相容。如对于烟花爆竹的生产监管，我国《安全生产许可证条例》与《民用爆炸物品管理条例》对其主管部门规定不一。前者规定由政府安全生产监督管理部门负责，后者规定由公安部门主管。
前述第一种类型也就是法律后果为重叠的规范竞合①，后三种类型就是“不一致”在适法实践中的表现形式，其中相交和相离关系往往更易造成法律选择的实践困境。
三、如何识别“特别规定”与“一般规定”?
在明确了适用条件后，规则的适用似乎是水到渠成的事，其实不然。因为迄今为止，特别规定与一般规定的界定仍然是不明确的。
(一)特别法的一般含义
适用“特别法优于一般法”规则，关键是要找出哪个是特别法。而特别法的概念本身是在变化发展的。概而言之，传统的特别法(可称为狭义或纯正的特别法)概念一般具有以下四个特性：第一，内容上的例外性。特别法在罗马法中称为个别法，是立法当局为某些功利而引入的违背法的一般规则的法[5](P11)。可见早期特别法的内容通常表现为一般情况之例外，它既有历史上的客观原因，也有为了特定的目的进行有意安排的主观故意。前者如古罗马时代的城市特别法，后者如我国宋代的地区性特别法。第二，时间上的滞后性。据《牛津法律大辞典》的解释，特别法是指“非普遍适用的法律，因此，其仅仅包括地方性法规、属人法法令或私法法令。在《共同条款法》中，那些以后才能通过的涉及到某项具体问题且包括有关条款法的具体法规通常称为'特别’法”[6](P845)。由此可见，特别法曾一度被认为是在普通法生效以后颁布生效的法律。第三，范围上的狭窄性。从构成要件上来界定，认为特殊规范的适用范围完全包含于一般规范的适用范围内，即特殊规范的构成要件除包含所有一般规范的要素外，至少还有一个额外的因素②。比如一个法条的构成要件有A、B两项，而另一个法条的构成要件为A、B、C三项，则后者对于前者构成特别规定与一般规定的关系。第四，形式上的法典性。如我国台湾有学者认为，规范对象与范围基本上不超出普通法是构成特别法的前提条件，而且须以特典方式加以特别规范，否则不符合纯正特别规定之本然意义[7].随着立法和适法实践的发展以及认知水平的提高，现代意义上的特别法含义不再拘泥于传统特别法的特性。从形式上看，它不仅包括法典形式(或独立法文件形式)，还包括法条的形式;从时间上看，它并不一定制定于一般法之后;从内容和范围上看，它是相比之下更具有特别属性的那个法律规范，它与一般法在适用范围、构成要件及具体内容上也可以是包含或交叉关系;从产生原因看，主要是法律规范之间对同一事项规定不一致而进行比较的结果，并非一定是立法者在立法时的有意安排。换言之，特别法的特殊性并不产生于一个严密的规范体系的结构之中，而是产生于不同规范领域推演出来的分歧的思想，如建筑法规与自然保护法之间的冲突[8].
(二)特别法与普通法的一般区分
在法理上，特别法和一般法(普通法)是按照法的适用范围的不同而对法所作的一种分类。
首先，特别法是一种相对性的概念，它与一般法的区分是相对而不是绝对的。例如商法之于民法，民法是普通法，商法是特别法;而公司法之于商法，商法是普通法，公司法则是特别法。在任何一个国家内，特别法可以产生于不同等级和层次，从最狭窄的场所范围，随着其适用范围的不断扩大而一直到该国的普通法[9](P11—12)。可见，这种相对性主要体现在适用范围的不同。相比之下，适用范围较窄者为特别法，适用范围较宽者为普通法。
其次，适用范围具体包含四个方面，即人、事、地、时之效力范围。这四个标准是“或者”(并列)关系而不是“并且”(递进)关系，即区分特别法与一般法时，并不要求四个标准同时具备特殊性质，在其他三个因素相同的情况下，如果另一个要素上的适用效力不同，就可以确定特别与一般的关系。据此，特别法可以分为四种类型：(1)区域性特别法，是指对一般主体的非特定地域行为，根据某地区状况制定的，仅(更)适合于该区域的特别法，如经济特区的授权立法;(2)时效性特别法，是指仅在非常时期发生法律效力的特别法，如戒严法;(3)主体性特别法，是指对一般事项的非特定地域行为，根据特定主体状况制定的，仅(更)适合于该主体的特别法，如会计师法;(4)事项性特别法，是指对一般主体的非特定地域行为，根据特定事项状况制定的，仅(更)适合于该事项的特别法，如房地产管理法。一般地，时间与地域标准相对容易区分，而主体性与事项性的特别法较多，且往往交织在一起，难以识别。
(三)同一机关制定的特别规定与一般规定的识别
构成特别与一般关系的法律规范并不局限于同位阶的法之间，也存在于异位法之间。比如授权立法和大多数的准用性规范所产生的特别规定往往存在于异位法中。但在我国“特别法优于一般法”规则仅适用于同位法之间，而且须是同一机关制定的。
尽管我国《立法法》并没有使用“特别法”与“一般法”的字眼，而是用“特别规定”、“一般规定”来取代，但其含义是一致的，而且这一措词更能体现当前特别法含义的广泛性和复杂性，也便于和狭义的特别法概念相区别③。特别规定一般可分为两种情形：一是同一机关对一般情况制定了法律规范，对特别情况又另外制定了法律规范;二是同一机关在法律规范中规定了一般情况下的规范，在同一法律或另外一个法律的其他条文(条款)中规定了特别情况下的规范[10](P202)。由此可知，“特别规定”与“一般规定”之间的形式关系包括三种类型：首先，指同一法文件中的特别规定与一般规定。在同一法中，规定一般适用情形的条款为普通条款，在一般适用情形外规定特别适用情形的条款为特别条款。如《婚姻法》对离婚的一般规定与对现役军人离婚的额外规定。现在，有些法律中还专门设立一节“特别规定”，如《行政许可法》。
其次，指特别法中的特别规定与一般法中的一般规定。如《立法法》出台之前，特别法规则曾被称为“特别法规定优于普通法规定”④。对于这种表述，自然而然地会理解为特别法中的相关规定优先于普通法中的相关规定，大量的特别规定与一般规定的关系就属于这种类型。比如《反不正当竞争法》的适用对象是市场经济领域的一切经营活动，它调整所有的市场行为，《烟草专卖法》只适用于烟草专卖领域，当两者对不正当竞争的事项都有规定时;《反不正当竞争法》属于一般法，《烟草专卖法》则是特别法，应当优先适用。
最后，两个不同法文件中的特别规定与一般规定。两个法文件之间本身不构成特别法与一般法的关系，但针对某一特定事项作出的规定不一致，其中一方规定比另一方更特别、更合适。如对使用未经检验的气瓶充装危险化学品的处罚问题，究竟是依据我国《特种设备安全监察条例》还是《危险化学品安全管理条例》?由于处罚焦点在于使用未经检验的气瓶，而不是充装化学品。相比之下，《特种设备安全监察条例》是专门针对锅炉、压力容器(气瓶)等7种涉及生命安全、危险性较大的特种设备进行规范的行政法规，其针对性更强，规定也更为详细、清楚，并规定质量技术监督部门为该条例唯一的管理部门。所以，应优先适用《特种设备安全监察条例》。
在法律适用实践中，特别规定与一般规定的区分并不都是显而易见的，还需要遵循一定的规则：第一，要明确两个前提：一是要找准基点，即确定两个法律规范是否是针对同一事项发生的冲突，若不是，则识别特别法就失去现实意义;二是要确定法律规范的性质是否相同，性质不同则没有直接的可比性。比如一个是程序规定，另一个是实体规定，两者就不具有可比性。就主要识别步骤与方法而言，先要确定引发争议的事项及其性质。在法律适用实践中，有时往往因为对争议事项的性质辨别不明，导致适用时的两难处境或适法错误。比如因履行购销合同引起的纠纷，应明确争议的起因是交付的货物品种与合同约定不符还是因货物质量造成的损害。前者应适用我国《经济合同法》处理，而后者要适用《产品质量法》。第二，确定所争议事项性质之后，一般可以通过语义分析来判定，以确定哪个更特殊一些。通常情况下，特别法与一般法所调整的对象具有种属关系或总分关系。如野生动物走私案件中被查处的珍贵野生动物的处理问题，其中走私是一般行为，野生动物的走私是其中一种，是从属关系，所以《野生动物保护法》中关于野生动物走私的处理规定是针对特定事项的特别规定，应优先适用。第三，进行系统分析。有时通过语义分析还是不能确定哪个是特别规定，因为有些事项往往可以由多个法律规范调整，这就要根据与特定事项的关联密切程度确定更恰当的法，前文中“对使用未经检验的气瓶充装危险化学品的处罚问题”就是一例。
注释：
① 在法学著述中我们常看到法律规范竞合之类的表述。竞合一词译自德语Konkurrenz，主要侧重于同一问题的法律构成要什的多样性，其后果包括重叠的、择一的及排斥性的。参见卡尔。拉仑兹著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年版，第146页。
② 这是德国学者迪茨的观点，遭拉仑兹的批判。参见卡尔。拉仑兹著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年版，第146页。
③ 通常认为：特别规定就是根据某种特殊情况和需要规定的调整某种特殊关系的法律规范;一般规定就是为调整某类社会关系而制定的法律规范。参见乔晓阳主编：《立法法讲话》，中国民主法制出版社，2000年版，第293页。根据这一解释，特别规定就是立法者的有意安排，但实践中有不少法律适用困境是由于法律规范之间的不一致逃脱了立法起草人的视线而产生的，事实上也是在按照特别法规则作出法律选择，只要它们符合特别法规则适用条件。所以笔者认为从法律适用实践现状及发展趋势看，特别规定应作广义解释为妥。
④ 如最高人民法院行政审判庭《关于对违法收取电费的行为，应由物价行政管理部门监督管理的答复》(行他字[1999]第6号)中答复如下：原则同意你院倾向性意见。即遵循特别法规定优于普通法规定的原则，对违法收取电费的行为，根据《电力法》第66条的规定，应由物价行政管理部门监督管理。
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